聚焦时代变迁 图说雅安发展

只有按照自然科学的经验规律适宜乔木生长或者人工种植不会产生负面生态效益的地区，才负有相应的宪法义务。

[19]《宪法学》编写组编：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第41页。例如，在直接选举中，每个选区仅能选举产生一名至三名代表，难以满足代表构成比例的要求，选区的部分选民的利益无法得到实现

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，完善社会治理体系，建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体。第三，国家安全是依靠法治保障的安全。过去的一切运动都是少数人的，或者为少数人谋利益的运动。理由在于：突发事件的发生意味着之前的安全防护措施失灵，需要对现行的应急主体、资源、工具等进行重新评估和调整，以适应风险的变化。同时，在现有体制框架内，探索建立平级主体间权责冲突的协调机制，避免职责旁落。

党的二十大报告进一步强调把维护国家安全贯穿党和国家工作各方面全过程。无论是结构功能主义的社会治理模式所主张的，社会秩序可以通过多元主体、互动、沟通形成[18]，还是在社会构成意义上，社会治理是由各个构成角色在相互配合中实现[19]，其本质上都是组织权利的转移和重新在不同主体间进行分配，在地位平等的主体和其自愿的基础上的一种有效合作[20]。1993年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》取消了农村宅基地有偿使用收费。

12月，全国人大法律委员会根据第七届全国人大常委会第三次会议委员们对《土地管理法修正案（草案）》的审议意见，结合省、自治区、直辖市、中央有关部门的意见，审议了《土地管理法修正案（草案）》，提出如下修改建议：将修正案（草案）第一条第二款修改为：‘国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。第二，将国家依法实行土地使用权出让、转让制度的具体办法授权国务院另行规定。直到2009年国土资源部出台《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，宅基地有偿使用制度才又重新被提上议程。恰恰相反，权威媒体报道所提到的各地来信，官方智囊论述所依据的专家观点，以及修法过程记录所呈现的全国人大法律委员会的意见，都可以作为当时民意的一种反映。

所以，全国人大法律委员会在当年会认为若《土地管理法》明文规定集体土地有偿使用，可能引起联产承包责任制的变动。既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让。

中国学者的讨论可参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期，第135页。积极违宪说认为农地入市限制违反宪法平等原则和比例原则，造成城乡同地不同权，对集体土地所有权带来不成比例的限制[2]，导致本质上是计划经济遗产和改革制度性障碍的非法帽子漫天飞。1987年，北京市审计局对180个自筹资金基建项目审计中，发现多起利用集体土地倒卖、倒租房屋事件，涉及几十个单位。如果真如消极违宪论所言，1988年修宪增加土地的使用权可以依照法律的规定转让，意在让集体土地自由入市成为原则、限制成为例外，这不啻彻底扭转此前的集体土地管理制度。

而且转出户中相当大部分是由于缺乏劳力、无力耕种，而非基于发展集约经营、提高生产效率的需要。这一点在十八届三中全会决定中表达得非常明确：使市场在资源配置中起决定性作用，是为了推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展。[12]但对该项制度是否消极违宪，既有研究却未形成真正交锋。一方面，全国人大法律委员会认为实行集体所有土地有偿使用可能引起联产承包责任制的变动，涉及一些具体问题需要研究解决，这表明其对集体土地入市的具体方式并无一致看法，对可能产生的影响也抱有疑问。

[46]张卓元：《集中各方智慧为经济改革献计献策——忆1987年制定中期改革规划纲要》，载魏礼群主编：《改革开放三十年见证与回顾》，中国言实出版社2008年，第128-135页。土地规模经营，作为一个长期目标是不能放弃的，因此必须为土地使用权的转移留出法规上的余地。

文化大革命后期，国家控制减弱时，集体或农民个人向非集体组织或私人出卖宅基地的黑市逐渐发展起来，至改革开放后规模已十分可观。显然，这一委托不是无边界的，理应受宪法控制，否则会违背受托人不得行使未被委托的权力这一基本法理。

[38]为打破农民出于守土的传统观念和自我保障的现实考虑不愿转包土地的局面[39]，1986年中央一号文件进一步号召随着农民向非农产业转移，鼓励耕地向种田能手集中，发展适度规模的种植专业户。如所周知，宪法本质上是一种跨世代的先定承诺（pre-commitment）。[6]《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。显然，这样的条件都不是在短时期内就能造就的。相反，中国的集体土地制度从来都具备多元目标，市场化只是一种手段。

[43]关于美国原旨主义发展历程的一个回顾，可参见Lawrence B.Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory, in Grant Huscroft Bradley W.Miller (eds.), THE CHALLENGE OF ORIGINALISM: ESSAYS IN CONSTITUTIONAL THEORY, Cambridge University Press,2011。80年代，各种类型的集体土地转让在实践中涌现，亟需制度回应，宪法和法律不能继续缄默。

限于篇幅，本文无法就此展开深入探讨。[36]《全国农村工作会议纪要》（1982年1月1日）。

实际上，山东的试点从1985年就开始了。十八届四中全会决定要求使每一项立法都符合宪法精神，十九大报告提出推进合宪性审查工作，维护宪法权威。

那么，如何确定1988年宪法修正案土地转让条款的边界？怎样对当下的集体土地制度改革进行合宪性控制？五、小结：立法形成条款的边界与集体土地管理制度改革的合宪性控制从理论上讲，立法形成条款绝非万灵丹，而是内含两种风险：一是立法者放弃形成责任，即不立法。[53]王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈公有制的立法形成》，《法治研究》2017年第1期，第97-99页。时任国家土地管理局局长向全国人大常委会作了关于《〈中华人民共和国土地管理法〉修正案（草案）》的说明，指出：修正案草案第一、第三、第六部分是按照宪法修正案关于土地的规定修改的。改革开放前，从1957年到1977年，建设占用耕地共5亿亩，其中国家建设用地占2亿亩，农村建设用地1.5亿亩。

但值得强调的是，上述分析不是在为现实辩护，更不鼓吹中国的集体土地管理制度已是全世界最先进的，无须进一步改革。与禁止或限制涉及农转非的集体土地转让相反，1988年修宪以前，国家对不涉及农转非的集体土地转让，即农地承包经营权流转，所采取的制度回应是允许和鼓励。

与此同时，实践再一次走在法律前面。至2016年底，本轮集体经营性建设用地入市试点地区入市地块面积共计3650.58亩。

因此，合宪性应当成为此轮修法的首要考虑和根本指引。但由于其规模扩张，原有存量用房不敷所需，集体企业便开始占用本集体以外的土地，导致企业用地在不同集体之间转让。

这不是立法技术欠缺的表征，而是立法技术高超的体现。[25]郑振源：《郑振源土地利用文集》，中国大地出版社2007年，第165、325页。[19]另一方面，集体土地基本只能用于农业用途，国家垄断一切非农建设，并通过征收取得土地、依照计划利用土地。[41]所谓原初公共含义，在美国语境下，是指立宪时社会公众对宪法文本的理解，如此方能体现作为真正主权者的我们人民之意旨。

尽管1988年底修改的《土地管理法》第2条规定国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。只有在此视野下，方能理解上文提到的八十年代集体土地管理制度对实践变迁作出的差别化回应。

农民正在减少对土地的投入，原因在于缺少合理流动的机制，土地正在一部分人手里被冷落，而另一些倾心于它的人却无法得到它。[9]在此背景下，有学者对本轮集体土地制度改革提出批评，认为步子迈得还不够大，离十八届三中全会决定提出的建立城乡统一的建设用地市场仍有差距。

如果单纯从提高土地利用经济效率的角度考虑，这些实践变迁无疑都值得承认和欢迎，也要求国家给予正面、积极的制度回应。[54]须指出的是，并非所有的立法形成条款都包含这样的明文规定。